TY - JOUR ID - 105551 TI - مجازات عمل حرام وتعارض آن با قانون مداری درقانون اساسی ایران JO - حقوق اساسی JA - JBR LA - fa SN - AU - حبیب زاده, محمد جعفر AD - دانشیار دانشگاه تربیت مدرس Y1 - 2005 PY - 2005 VL - 2 IS - 3 SP - 9 EP - 24 KW - عمل حرام KW - اصل قانونی بودن جرم و مجازات KW - ماده 638 قانون مجازات اسلامی ایران DO - N2 - اصل167 قانون اساسی و مادة 214 قانونی آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1378به قاضی کیفری اجازه داده‏است که در موارد سکوت، نقص، اجمال، تعارض یا ابهام قانون، با مراجعه به منابع فقهی مبادرت به صدور رای کند. قانونگذار عادی باتمسک به اطلاق عبارت اصل مزبور وبرداشت نادرست ازآن و بدون توجه به سایر اصول قانون اساسی ونیزاصول مسلم حقوقی، مراجعه قاضی به منابع فقهی در دعاوی کیفری را جایز دانسته است. این برداشت موجب گردیده است که مقنن در مادة 638 قانون مجازات اسلامی با ایجاد عنوان جزایی کلی و مبهم «تظاهر به عمل حرام» و اطلاق شبهه آورمتن مادة مزبوردربیان کیفر نفس عمل حرام، به منظور رفع ابهام از این ماده، به طور ضمنی مراجعه به منابع فقهی برای تشخیص مصداق و کیفر عمل حرام را تجویز کند. اما از آنجا که این امر به خلق جرم و جعل کیفر  می انجامد، با اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اصل تفکیک قواواصل صلاحیت انحصاری قوة مقننه دروضع قانون منافات دارد. لذا تفسیر منطقی اصل 167 قانون اساسی  ایجاب می‏کند که باتوجه به پذیرش اصلقانونی بودن جرم ومجازات در قانون اساسی، اجازة مراجعه به منابع فقهی در دعاوی کیفری، منصرف از مواردی باشد که منجر به خلق جرم و مجازات می‏‏شود. بنابراین درمادة 638 قانون مجازات اسلامی مراجعه به منابع فقهی با قانون اساسی و موازین شرعی مغایر است. مصلحت اقتضا دارد مقنن نسبت به اصلاح یا لغومادة مزبوراقدام کندو دراصلاح آن عنایت بیشتری به قانون اساسی داشته باشد و پیش از اصلاح یا لغو این ماده، مراعات قانون اساسی، ایجاب می‏کند که قضات نسبت به رفتارهاوکیفرهای غیر مصرح در قانون، رای بر برائت صادرکنند. UR - https://www.asasimag.ir/article_105551.html L1 - https://www.asasimag.ir/article_105551_8e2d76a98ab52b39528b8374bb4b6f75.pdf ER -